最高院案例：如何认定工程是否存在转包行为？

上诉人中国建筑第六工程局有限公司与上诉人哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案［最高人民法院（2017）最高法民终730号民事判决书］

最高人民法院二审认为：

2.中建六公司存在转包行为。双方当事人签订的《施工协议书》第六条第（二）款第14项明确约定，“中建六公司承诺本工程全部管理人员及施工人员均来自中建六公司江苏管理团队及完全的江苏施工队。任何情况下不得出现转包现象的发生，否则由中建六公司负全责”，根据中建六公司在一审中举示的误工索赔台账所附的相关函件记载，中建六公司将其承建的全部案涉工程以分包名义分别交由天津洪天建筑工程有限公司、天津益晟建筑工程有限责任公司、苏州永锋建筑劳务有限公司、重庆丰都县长江建筑有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司、哈尔滨第三建筑工程公司及中建六公司下属的子公司第三建筑工程有限公司施工，其中部分楼房的主体或基础工程由上述两个施工单位共同施工。中建六公司上诉主张，应当根据管理人员、建筑主材和大型施工机械设备是否由施工总承包人中建六公司提供为标准，判断案涉工程是否存在转包。中建六公司仅将案涉工程中的劳务部分进行分包，施工现场的管理人员均由中建六公司调配，建筑主材和大型施工机械设备均由中建六公司提供，因此，中建六公司不存在转包行为。根据双方当事人签订的施工合同约定，案涉工程的施工人员也应来自中建六公司的江苏管理团队及完全的江苏施工队，且中建六公司一审提交的《苏州永锋建筑劳务有限公司现场误工报价表》窝工明细中明确标明“5台塔吊处于停工状态，每台塔吊的费用1133.34元/天”，由此可以判断，中建六公司主张的大型机械设备均由中建六公司提供与事实不符。另外，中建六公司于2013年8月23日出具给哈尔滨市平房区人民政府的《回函》中，亦自认案涉工程在中建六公司不知情的情况下被层层转包给不具有施工资质的自然人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，一审认定中建六公司转包证据充分，适用法律正确；中建六公司上诉主张其不存在转包行为，与案件事实不符，本院不予支持。因中建六公司将其作为总承包方承建的讼争建设工程转包给低施工资质等级的施工企业或者工头等自然人施工，有违诚信和有损承揽合同的信赖基础，显然实际施工人的施工能力较合同约定的施工人中建六公司相比有所减损，案涉工程质量缺陷与中建六公司转包行为间存在一定的因果关系。