不是必须招标的项目，发包人招标后与中标人签订与招标文件不一致的施工合同的，发生争议后以施工合同为准还是以招标文件为准？

当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书共同构成书面建设工程施工合同。当事人另行签订了与招投标文件不一致的其他建设工程施工合同的，对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准；对于非实质性内容，应当以当事人的真实意思表示为准。另行签订的合同未作约定的，应当以招投标文件为准。

（《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》第84-89页）

案例：甲公司将非必招工程项目对外进行招标。甲公司向包括乙公司在内的邀请投标人发布了《总承包招标文件》。乙公司编制《总承包投标文件》进行投标，投标报价为52000万元。招投标过程中，乙公司对其投标文件进行过6次澄清，核减金额为1000万元。经过开标、评标、定标程序，甲公司确定乙公司为中标人，并向其发出了《中标通知书》。《中标通知书》上未注明中标价。在法定期限内，甲乙双方签订了《总承包合同》，约定工程价款为46000万元。就工程价款纠纷，乙公司诉诸法院，请求按照招标投标文件确定的工程价款作为结算依据。

甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标、开标、平标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》。按照要约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。

（《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》第138-148页，最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要）