最高人民法院关于信州永航不锈钢有限公司与大连泰嘉船务有限公司航次租船合同纠纷一案的请示报告的复函

最高人民法院关于信州永航不锈钢有限公司与大连泰嘉船务有限公司航次租船合同纠纷一案的请示报告的复函

(2010年3月24日　[2010]民四他字第4号)

海南省高级人民法院：

你院[2009]琼民三终字第18号《儋州永航不锈钢有限公司与大连泰嘉船务有限公司航次租船合同纠纷一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

案涉红土镍矿属于联合国国际海事组织制定的《固体散装货物安全操作规则》(以下简称《BC规则》)所规定适用的货物，《BC规则》在国际海上固体散装货物运输中被普遍遵循，属于国际航运惯例。本案双方当事人在其签订的《镍矿运输合同》中未约定所适用的法律及规则，依照《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款关于“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”的规定，本案可以适用《BC规则》。

你院请示的其他问题，属于事实认定问题，请你院根据所查明的事实，依法予以认定。

此复

附：

海南省高级人民法院关于儋州永航不锈钢有限公司与大连泰嘉船务有限公司航次租船合同纠纷一案的请示报告

(2009年12月7日 [2009]琼民三终字第18号)

最高人民法院：

我院审理的上诉人儋州永航不锈钢有限公司与被上诉人大连泰嘉船务有限公司航次租船合同纠纷上诉一案，经我院审判委会讨论决定，认为本案案件类型比较特殊，涉及对《固体散装货物安全操作规则》(即《BC规则》)的理解与适用的问题，对此把握不准，特向贵院请示。现将案情和讨论意见报告如下：

一、案件的基本情况

上诉人(原审被告)：儋州永航不锈钢有限公司。住所地：海南省儋州市木棠镇工业园区。

法定代表人：卓兴官，该公司董事长。

被上诉人(原审原告)：大连泰嘉船务有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区人民路15号国际金融大厦。

法定代表人：莫立军，该公司董事长。

2007年7月2日，儋州永航不锈钢有限公司(以下称永航公司)与大连泰嘉船务有限公司(以下称泰嘉公司)签订一份《镍矿运输合同》，约定：泰嘉公司为出租人，永航公司为承租人，由泰嘉公司提供Tern轮为永航公司运输散装镍矿，货量46000MT，±10％由船东选择，自菲律宾苏里高港至中国海南洋浦港，受载期为2007年7月11日至17日，运价为净价 USD24．00／吨。合同签订后，Tern轮于7月10日1400时抵达合同约定港口，并于该日1500时提交了装卸准备就绪通知书(NOR)。

7月11日，发货人HMC公司向船长提交了《平均含水量和平均适运含水限量证书》(下称《证书》)和《货物流动水分点化验报告》各一份。因受台风影响，装货预计在7月12日开始。期间，Tern轮所属保赔协会检验师Dr．Crouch实地查看后认为：发货人所属“海滩地区”　(Beaching Area)有很多不同的矿堆，《证书》和《货物流动水分点化验报告》所代表的货物为要装上他船的货物，而预计要装上Tern轮的矿堆有多个，主要矿堆(包括大部分待装货物)并未按照《BC规则》的要求取样并作平均含水量、平均适运含水限量等指标的检验，Dr．Crouch因此向HMC公司提出要对有关矿堆的货物进行取样和实验室检验。7月11日，Dr．Crouch开始对待运矿堆进行取样，提取了14种样品并做初步的罐子试验。7月12日，Dr．Crouch和汉德森公司检验师Mr．William B．Hernandez准备继续取样并提交HMC公司化验室检验时，HMC公司通知停止取样，认为已向Tern轮提交了检验报告，并开始向Tern轮装货。Dr．Crouch以要装到Tern轮的货物未经检验为由拒绝发货人将货物装船。稍晚，HMC公司的代理人FULIM公司向Tern轮船长和Dr．Crouch发出“最后通牒”，称“公司将给予船长和检验师时间直到当日1700时，作出是否接受货物装船的决定”，并表示将不承担由此引起的滞期损失。7月13日，船长给泰嘉公司及相关单位发出“抗议信”，指出：“对拟装在我船上的货物签发的证书上宣称的含水量数据，事实上是拟用其他船运输的完全不同的货物的数据。这种情况违反了国际海事组织《固体散装货物安全操作规则》(即《BC规则》)在含水量宣告方面的相关规定。……在我们收到符合《BC规则》的货物检测证书之前，我们都不被允许开始装货”，也表示船方将不承担因错误提交证书造成的损失和延误。为解决纠纷，7月16日上午，承、托、运有关各方包括HMC公司的RUFI- NO B．LAURO先生、LUMARITA LAURO女士、Tern轮所属保赔协会检验师 Dr．Crouch、泰嘉公司检验师Mr．William B．Hernandez、二船东韩国现代商船检验师Dr．Ken Grant、船舶当地保护代理Mr．Orlando Quidlat、二船东韩国现代商船保护代理ARCHIEBOY T．ALVAREZ先生在HMC公司办公室就拟装货物进行取样检测等问题召开会议，但最后因未得发货人总部准许而宣告失败。同日1451时，永航公司人员郑维耕(公司部门副经理)发电子邮件至泰嘉公司的张鹏，指出“鉴于Tern轮在装货港已经严重超出原订的受载期，视贵公司违约，贵公司与我公司签订的《租船合同》已无效，而且我公司保留向贵公司索赔的权利”。之后，Tern轮没有装运任何货物离开菲律宾。

2007年9月13日，Tern轮的船东现代商船有限公司向美国地方法院纽约南部地方法院提起诉讼并申请海事财产保全和扣押令，扣押了嘉泰公司价值910447美元的财产。后双方于2008年1月17日达成《和解协议》，嘉泰公司根据《和解协议》支付给韩国现代商船有限公司的违约赔偿金55万美元；Tern轮此航次还支付交船检验费368．34美元、气导公司费用300美元及装港代理费1500美元，合计2168．34美元。

2008年8月18日，泰嘉公司向海口海事法院起诉，请求判决永航公司赔偿其实际损失552168．34美元，可得利润损失108918．38美元，共计 661086．72美元。

二、一审法院的审理经过

一审法院归纳本案争议焦点为：1．本案中红土镍矿的运输(包括装载等操作)是否应遵守《BC规则》?2．发货人是否已依照《BC规则》对待运镍矿进行取样检验并提交检验证书?3．被告是否根本违约并由此导致合同不能实际履行?4．原告诉称的经济损失有无依据，具体数额如何确定?

(一)关于本案中红土镍矿的运输是否应遵守《BC规则》

一审法院认为，《BC规则》由国际海事组织制定，其向主管机关、船东、托运人和船长在安全装载和运输固体散装货物所使用的标准方面提供指导，包括关于散货装载、平舱、载运和卸载中应遵守的程序和适当注意事项的实用指导。虽然该规则本身不具有强制适用性，但为海上固体散装货物运输所普遍遵循，已公认为国际航运惯例。HMC公司所属红土镍矿，名称虽未列入规则所罗列的相关危险货物名称中(《BC规则》阐明，其中出现的固体散装货物清单并非详尽无遗)，但其含有大量细颗粒，且含水率高达 34％～36％左右，符合《BC规则》“易流态化货物”的定义。虽然双方在合同中未约定必须适用该规则，但依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款及《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款，作为公认为国际航运惯例的《BC规则》，对本案中红土镍矿的装载、平舱、载运和卸载应予适用。本案中，发货人HMC公司一直坚持其是按《BC规则》(日版)为货物提供证书的主张也表明，其所属红土镍矿的运输受《BC规则》的约束。《BC规则》第4．2．1条规定“在装载前，托运人应预先向船长或其代表提供装运货物的适当信息，以便能够采取必要的措施对货物进行妥善积载和安全运输”；第4．2．2条规定“这些信息应在货物装船前以书面形式通过适当的运输单证予以确认。货物信息应包括以证书形式提供的关于货物水分含量及精矿或其他货物可能流态化的适运水分限制的附加信息”；第4．3．1条规定“为获得第4．2；2条所要求的信息，托运人应安排货物的妥善取样和试验。此外，在装载港口，托运人应向船长或其代表提供适当的试验证书(如适用)”；第4．3．2条规定“载有适运水分限制的证书中应包括或另附托运人声明，说明就其知识和判断力所及，水分含量证书中所述的水分含量为其将证书提交给船长时的货物平均水分含量。如果货物拟装入一个以上货舱，则水分含量证书中应载明装入各舱中的每一种细颗粒货物的水分含量。但是，如果按本规则所建议的程序进行的采样表明货物的水分含量对于整单货物是均匀的，一份关于所有货物处所平均水分含量的证书应予接受”；第8．3条规定“如果船长根据货物的外表状况怀疑其安全适运性，则可以在船上货岸边利用下述辅助方法近似测定货物的流动可能性：……如果出现游离水分或流动状态，则在装货前必须进行实验室试验”。综上，被告关于涉案货物不属于《BC规则》适用范围以及其没有法定义务向船长提交货物检测证书的抗辩意见，缺乏法律依据，不予采信。

(二)关于发货人是否已依照《BC规则》对待运镍矿进行取样检验并提交检验证书

原告泰嘉公司提交了Tern轮船长致被告及有关各方的抗议信和汉德森公司出具的装船检验报告两份证据，以主张被告未按《BC规则》规定对待运货物进行取样检验并提交检验证书。被告永航公司主张已提交了真实、有效、权威的货物含水量和适运性检测证书，原告的猜测没有依据，为此提交如下证据：1．原告在2007年7月装船发生争议期间及此后为索赔发送给其代理及被告的电子邮件共8份；2．发货人HMC公司会长SALVADOR B．ZAMORAⅡ先生、公司项目经理RUFINO B．LAURO先生、公司检验师 LUMARITA LAURO女士、永航公司保护代理RAFAEL M．GABINETE先生 (受雇于星光航运服务公司)、永航公司保护代理监管人ALAN A．BACAL (星光航运服务公司雇佣的太平洋航运公司员工)、二船东韩国现代商船保护代理ARCHIEBOY T．ALVAREZ先生(受雇于SEA PINE公司)等六人的证言誓词。

一审法院对原被告提交的证据进行了全面的审核后认为：1．船长作为对船舶安全营运及管理具有独立决定权和承担最终责任的人，在装船发生争议过程中向各方发出的“抗议信”，具有证明效力。2．汉德森公司是原告在 2007年7月9日和10日Tern轮到达苏里高港前联系并在7月10日聘请的，其参与了装船争议处理的全过程，其出具的装船检验报告对纠纷过程有较为详尽的记录，其证据效力予以确认。3．被告提交的原告致其船舶代理人及被告的8份电子邮件，内容为对装船争议事实的咨询及商谈事后的索赔事宜，没有直接证明本争议事项。4．经审查，(1)被告提交的6份证言，除发货人HMC公司项目经理RUFINO B．LAURO先生和检验师LUMARITA LAURO女士的身份明确外，证人均未证明其身份；(2)除自称为韩国现代商船保护代理的ARCHIEBOY T．ALVAREZ先生外，证人均与本案货物的装运或本案被告有直接的利害关系；　(3)该6份证言均为被告在诉讼中委托菲律宾律师制作，且是在取得汉德森公司所作装船报告的基础上所作；(4)该6份证言均未确定要装上Tern轮的货物在哪个矿堆，而这正是Dr．Crouch质疑证书真实性的原因所在，也是本案争议的焦点所在；　(5)从RUFINO B．LAURO先生证言所附签发给“New Version”轮的证书看，该轮到港日期为2007年7月2日，早于Tern轮的到港日期(2007年7月10日)，因此，有关证言中的被Tern轮拒载的货物被装上了该轮的陈述不合常理；　(6) RUFINO B．LAURO先生和LUMARITA LAURO女士证言中关于取样、试验过程，及证书适用于所有船舶的陈述与签发给“New Version”轮、Tern轮的证书中货物含水量、适运水分限量数据不同的事实相矛盾；　(7)RUFINO B．LAURO先生在作证之前查阅了ARCHIEBOY T．ALVAREZ先生的证言； (8)RAFAEL M．GABINETE先生、ARCHIEBOY T．ALVAREZ陈述的事实中，无其他时间记录，只有2007年7月16日会议时间；(9)综合6份证言也不能对整个争议过程有比较详尽的记录，较多的记录为坚持证书是真实有效的，是按《BC规则》　(日版)签发和对Dr．Crouch的指责。综上，认为该6份证言对被告主张的事实没有证明力。

据此认定：7月12日发货人HMC公司向船长提交了《证书》和《货物流动水分点化验报告》各一份，但发货人所属“海滩地区”(Beaching Are- a)有很多不同的矿堆，《证书》和《货物流动水分点化验报告》所代表的货物为要装上他船的货物，而预计要装上Tern轮的矿堆有多个，经试验适运的货物约为10000吨，主要矿堆(包括大部分待装货物)并未按照《BC规则》的要求取样并作平均含水量、平均适运含水限量等指标的检验。因此，认定发货人未依照《BC规则》对待运镍矿进行取样检验并提交检验证书。

(三)关于被告是否根本违约并由此导致合同不能实际履行的问题

一审法院认为，发货人依照《BC规则》对拟装上Tern轮的全部镍矿进行取样检验并向船方提交相应检验证书的义务也为被告的义务，发货人与被告未履行该义务，导致了争议的发生。被告以“超出合同约定的受载期未装货”为由于2007年7月16日向原告发送解除合同的电子邮件，虽从法律角度讲，使用“无效”一词并不妥当，但透过全文，被告单方宣布解除合同的本意明显。因合同约定的“受载期”在Tern轮于2007年7月10日到达装货港并提交装卸准备就绪通知时即已满足，被告因此解除合同缺乏事实依据。综上，被告未能依照《BC规则》对拟装上Tern轮的全部红土镍矿进行取样检验并向船方提交相应检验证书及非法解除合同的行为导致本案运输合同未能实际履行，被告构成根本违约。因根本违约行为导致原告的各项经济损失，被告依法应承担赔偿责任。

(四)关于原告经济损失的数额认定问题

一审法院对于原告主张的因被告违约导致原告支付给韩国现代商船有限公司的违约赔偿金55万美元、支付交船检验费368．34美元、支付气导公司费用300美元、支付装港代理费1500美元，有证据证明，予以认定。关于预期可得利润，一审法院认为原告该计算模式中相关数据的确定并不科学，其合理性缺乏有效证据佐证，故对该项请求不予支持，并根据《镍矿运输合同》第十三条约定，考虑天气、等待泊位等因素对船舶装货的影响，酌定被告依约应支付运费的最后截止期限为2007年7月31日。

综上，一审法院认为，本案系一起涉外航次租船合同纠纷。双方所签 《镍矿运输合同》第十七条是管辖权条款，并非法律适用条款。但原被告双方均为中华人民共和国法人，双方在起诉、答辩及庭审中均表示愿意适用中华人民共和国法律，因此，本案应适用中华人民共和国法律。本案中，原、被告双方所签《镍矿运输合同》合法有效，各方应严格依照约定全面履行各自义务。被告及其发货人HMC矿业公司未能证明其提交给船方的《平均含水量和平均适运含水限量证书》和《货物流动水分点化验报告》是准备装上Tern轮的所有矿堆所存货物的信息，违背了《BC规则》第4．2．1、 4．2．2、4．3．1、4．3．2、8．3条的规定。被告且在争议发生后擅自解除合同，构成根本违约，由此造成了原告对第三方的违约赔偿及有关费用损失，被告应予赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百四十二条第三款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告儋州永航不锈钢有限公司赔偿原告大连泰嘉船务有限公司实际损失552168．34美元及相应利息(自 2007年8月1日起，比照中国人民银行同期贷款利率)，此款限于本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告大连泰嘉船务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币42972元，由原告大连泰嘉船务有限公司负担 7172元，由被告儋州永航不锈钢有限公司负担35800元。鉴于原告已全额预缴，被告应将其承担的部分于本判决生效之日起七日内径行支付原告，不再向原告另行清退。

三、当事人的诉讼请求及事实和理由

永航公司上诉称：1．一审判决认为“《BC规则》已公认为国际航运惯例”，缺乏事实和法律依据。所谓国际惯例，根据《国际法院规约》第三十八条之规定，至少必须满足下列几个条件：　(1)具有通用性，即为大多数国家和地区通用；　(2)稳定性，即不受政策调整和经济波动的影响；　(3)重复性，即被大多数国家和地区反复运用；　(4)准强制性，即受到各国法律保护，具有一定的法律约束力；　(5)效益性，即被国际交往活动验证是成功的。但是，被上诉人大连泰嘉在一审中并没有提供任何证据证明《BC规则》已满足上述条件，已成为所谓的国际航运惯例，而一审判决却认为“《BC规则》已公认为国际航运惯例”，这违反诉讼程序，同时也缺乏事实和法律依据。据此，请求二审法院依法予以纠正。2．一审判决认为红土镍矿是“易流态化货物”，不符合货物本身的形态，依法应予以纠正。红土镍矿是氧化矿，是多种金属氧化物和脉石矿物的集合体，不是细颗粒状。虽然其体内“含水率高达34％～36％”，但不是易流态货物。这如同人体一样，虽然其体内含水率高达约60％～90％，但不具有流态性。因此，一审判决认定红土镍矿是“易流态化货物”完全错误，请求二审法院依法予以纠正。 3．发货人坚持已按《BC规则》为货物提供了证书的主张，并不表明上诉人儋州永航应受《BC规则》的约束。上诉人儋州永航承租被上诉人大连泰嘉的船舶运输红土镍矿是否应受《BC规则》的约束，应视法律和合同当事人之间签订的合同如何规定和约定而定，而不应以案外人发货人HMC公司的主张为依据。上诉人儋州永航在一审中已经阐明《BC规则》不具有法律强制适用性，涉案《镍矿运输合同》也没有约定上诉人儋州永航负有按照《BC规则》的规定提供所谓的合格的货物证书的义务，对此，一审判决也认可。依照法律规定，一审判决应当驳回被上诉人大连泰嘉的诉讼请求，但是，一审判决却以所谓的“发货人HMC公司一直坚持其是按《BC规则》 (日版)为货物提供证书的主张也表明，其所属红土镍矿的运输受《BC规则》的约束”为依据而判令上诉人儋州永航负有按照《BC规则》的规定提供所谓的合格的货物证书的义务，显然缺乏法律依据。4．一审判决认为“发货人HMC公司没有按照《BC规则》对待运镍矿进行取样检验并提交检验证书”，也不符合事实认定规则，认定事实明显错误。首先，船长在“抗议信”中已经承认收到“拟装在我船上的货物签发的证书”；而且，上诉人在一审中也提供了发货人和船舶代理人等人的一系列宣誓书和船长在“抗议信”中所述的“拟装在我船上的货物签发的证书”证明发货人应船长的额外要求已经提供了涉案货物的有关证书。其次，所谓“(该证书)事实上是拟用其他船舶运输的完全不同的货物的数据”并没有事实依据。被上诉人提供的以证明船长所述的所谓“事实上”有事实依据的汉德森(HEN- DERSON)公司出具的报告，是由被上诉人大连泰嘉单方面委托完全没有鉴定资格的人做的，而且，该报告从形式到内容再到程序和结论等都存在严重缺陷，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，依法不能作为证据使用。再者，报告中也提到(译文第9页)对于被上诉人大连泰嘉提出的“是否能够证明有托运人签发的证书是不真实的”的问题时，报告的回答是“除了Crouch博士通过其与矿山化学家和一位矿山监督员的谈话，没有其他书面证据”。但是，一审判决却采信这样一份没有证明力的报告，而对上诉人儋州永航提供的发货人、项目负责人、货物检验师和船舶代理人等人的一系列宣誓证书和其他证据却不予以采信，违反有关事实认定的规则。5．一审判决认定上诉人儋州永航根本违约错误，应予纠正。从被上诉人提供船长的“抗议信”及上诉人提供了发货人和船舶代理人等人的一系列宣誓证书证明，上诉人已经提供了合同约定的货物，仅是由于被上诉人拒绝装货，所以合同没有履行，上诉人没有违反合同约定，更没有一审判决认定的所谓根本违约。本案是一起航次租船合同纠纷，依据我国海商法第四十七条、第四十八条、第九十四条、第九十六条之规定和双方合同约定，被上诉人大连泰嘉作为Tern轮的出租人同时也是涉案货物的承运人，应当提供合适的船舶，妥善配备船员，并根据货物的性质和形态等妥善和谨慎地装载、运输、保管和照料等。但是，上诉人已经提供了合同约定的货物，而是船长“不被允许开始装货”，被上诉人不让船长装货的行为，是拒绝履行合同的行为表现，致使儋州永航不能实现订立合同的根本目的，根据我国合同法第九十四条之规定，已经构成根本违约，上诉人儋州永航有权解除合同，并有权要求大连泰嘉承担由此而产生的赔偿责任。6．一审判决认定上诉人儋州永航非法解除合同，缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法应予纠正。姑且不论郑维耕于2007年7月16日1451时是否给张鹏发过该邮件，但仅从邮件内容上看，并不能推断出儋州永航已经宣布解除合同的结论。对此，一审判决也认为“使用‘无效’一词并不妥当”。邮件上称“贵公司与我公司签订的《租船合同》已无效”，这是发件人对上诉人儋州永航和被上诉人大连泰嘉签订的《镍矿运输合同》的效力的看法，不是解除合同的意思表示。如果把解除合同视为宣布合同无效或者把宣布合同无效视为解除合同无异于混淆了我国合同法有关宣布合同无效和解除合同的规定。解除合同要有明确的意思表示，不能仅凭一方的行为表现视为解除合同。我国合同法第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，被上诉人大连泰嘉提供的所谓郑维耕于2007年7月16日发给张鹏的电子邮件不能视为儋州永航宣布解除合同的意思表示。退一步讲，即使把被上诉人大连泰嘉提供的所谓郑维耕于2007年7月16日发给张鹏的电子邮件视为儋州永航宣布解除合同的意思表示，也不能认定上诉人儋州永航解除合同是非法的。如上所述，被上诉人大连泰嘉故意不让船长装货的行为，是拒绝履行合同的行为表现，致使儋州永航不能实现订立合同的根本目的，根据我国合同法第九十四条之规定，已经构成根本违约，上诉人儋州永航有权解除合同，并有权要求大连泰嘉承担由此而产生的赔偿责任。因此，即使把被上诉人大连泰嘉提供的所谓郑维耕于2007年7月16日发给张鹏的电子邮件视为儋州永航宣布解除合同的意思表示，该项解除合同也是合法的。7．一审判决上诉人儋州永航赔偿被上诉人大连泰嘉所谓实际损失552168．34美元及相应利息，没有事实和法律依据。大连泰嘉自愿赔付韩国现代商船有限公司的行为不能视为因所谓儋州永航没有按照《BC规则》的规定提供合格的货物证书，擅自解除合同给大连泰嘉造成损失的依据。(1)两者的法律关系不同。大连泰嘉与儋州永航签订的合同是《镍矿运输合同》，是航次租船合同；而大连泰嘉与韩国现代商船有限公司签订的合同是期租船合同，合同内容和合同性质等均不同。(2)适用法律不同。大连泰嘉与儋州永航签订的《镍矿运输合同》适用的是中国法律，而大连泰嘉与韩国现代商船有限公司签订的期租船合同适用的是英国法律。适用法律不同，归责原则和违约责任以及由此产生的结果等均不同。因此，一审法院不能简单地以大连泰嘉自愿赔付韩国现代商船有限公司的款项作为其损失的依据要求儋州永航赔偿其损失，况且大连泰嘉并未提供任何有效的证据证明儋州永航在本案中有大连泰嘉所述的违约行为的存在以及该违约行为与大连泰嘉所能证明的损失之间存在因果关系。

综上，请求：1．撤销海口海事法院(2008)海商初字第54号民事判决，改判驳回被上诉人大连泰嘉的诉讼请求，或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人大连泰嘉负担。

被上诉人泰嘉公司答辩称：1．关于《BC规则》是否为已公认的航运惯例。原审民事判决书中认定《BC规则》已公认为国际航运惯例是正确的，理由：(1)《BC规则》由联合国国际海事组织制定，我国是国际海事组织的成员国。自1965年出版《BC规则》第一版以来，先后又出版了该规则的1994年版本和2004年版本。虽然该规则本身不具有强制适用性，但为全世界(包括我国在内)海上固体散装货物运输所普遍遵循和反复运用，并且有效地避免和减少了国际海上散装固体货物运输事故。(2)涉案发货人海纳特矿业公司(即Hinatuan矿业公司、HMC矿业公司，下称“发货人”)以其主张和行为表明受《BC规则》的约束。　(3)　《BC规则》是包括我国在内的世界各航运国家均参加的国际海事组织《1974年国际海上人命安全公约》(SOLAS公约)第Ⅵ章“货物装运”的具体化。该公约第Ⅵ章A部分对于发货人在装货前应向船长或其代表提供的适当货物资料作了与《BC规则》相符的明确规定。由此可见，发货人在货物装船前提供拟装货物的含水率及其可运含水极限证书的资料，不但是《BC规则》的明确要求，而且是《1974年国际海上人命安全公约》的强制性要求。(4)在没有要求答辩人提供证据证明的情况下，原审法院在判决中认定《BC规则》已被公认为国际航运惯例，并不违反诉讼程序。首先，我国民事诉讼法律没有规定人民法院在审理案件中认定和适用国际惯例，必须经当事人举证。我国海商法第二百六十八条第二款明确规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国民法通则第一百四十二条第三款也作了相同的规定。其次，在原审法院的审理中，答辩人作为原审原告主张《BC规则》是国际航运惯例，并适用于本案。2．关于红土镍矿是《BC规则》中“易流态化货物”的认定。原审判决认定红土镍矿是“易流态化货物”正确，理由：(1)上诉人所称“红土镍矿不是细颗粒状”与事实不符。汉德森(HANDERSON)公司出具的装船检验报告所附的照片可以清楚地看出涉案红土镍矿含有大量细颗粒。　(2)涉案红土镍矿货物不但含有大量细颗粒，而且含水率高达35％左右。本身的形态符合《BC规则》规则第1节“定义”第1．2条关于“易流态化货物”的定义。此外，答辩人在原审期间提供的证据4所附的照片第3页上图、第10页上图的批注指明“在检测后样品曾出现平滑的表面和自由液面的迹象”，且发货人以其主张和行为也表明承认自己受《BC规则》的约束。 (4)上诉人在上诉状中将红土镍矿比喻成人体并不科学，也不合适。两者不具有可比性。3．关于上诉人是否应受《BC规则》约束。上诉人的主张不成立，理由：(1)在国际海上货物运输合同情况下，承租人(托运人)应承担的义务不仅仅是合同约定的义务，还包括所适用的我国法律规定的义务、我国参加的国际条约规定的义务，以及所适用的国际惯例规定的义务。本案涉案货物是《BC规则》所适用的货物，《BC规则》是国际航运惯例。依据我国海商法第二百六十八条规定，国际惯例的适用不以合同中约定适用该惯例为前提条件，　《BC规则》作为国际航运惯例对上诉人具有约束力。即使双方签订的合同没有明确约定，上诉人仍应受《BC规则》的约束。 (2)上诉人和发货人均负有《BC规则》规定的“托运人”的各项义务，包括提供符合《BC规则》要求的货物证书等义务。这是因为，《BC规则》第1节“定义”第1．17款将“托运人”定义为“本人或以其名义，或代表其与承运人签订了海上货物运输合同者；或者其本人或以其名义，或代表其本人将与该海上货物运输合同有关的货物实际交付给承运人者”。因此，上诉人是第一种“托运人”，发货人是第二种“托运人”，均受《BC规则》的约束。4．关于发货人没有按照《BC规则》对拟装镍矿进行取样检验并提交检验证书的认定。原审法院认定正确，上诉人的上诉主张不成立。理由： (1)Tern轮船长在“抗议信”中的原话证明虽然收到了“拟装在我船上的货物签发的证书”，但“证书上宣称的含水量数据，事实上是拟用其他船运输的完全不同的货物的数据”。船长要求提供符合《BC规则》要求的证书，是船长的正当要求。(2)汉德森公司出具的报告内容具有证明效力。因为，汉德森公司与答辩人没有利害关系，只为答辩人提供专业服务。原审法院认定“汉德森公司是原告在2007年7月9日和10日‘Tern’轮到达苏里高港前联系并在7月10日聘请的，其参与了装船争议处理的全过程，其出具的装船检验报告对纠纷过程有较为详尽的记录”，并确认其证据效力是正确的。且该报告内容是该公司的William B．Hernandez博士对全过程的详细陈述，应当属于民事诉讼证据中证人证言的范畴，不是鉴定结论，因而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关鉴定机构和鉴定人的规定不适用于本案。被答辩人称报告中证明托运人签发的证书是不真实的，“除了Crouch博士通过其与矿山化学家和一位矿山监督员的谈话，没有其他书面证据”，该报告不应被法院采纳，其主张不能成立。因为：第一，Tern轮船长的“抗议信”，是最有力证据。船长依法对船舶安全营运与管理具有独立决定权，而且该船长不是由答辩人所雇佣，与答辩人不具有利害关系。第二，被答辩人在原审期间提供的证据11所附的《证明》和《流动水分测试》，均载明为“新光”(New Vision)轮，该证据中第16个问题的答复中也明确指出：船东保赔协会委托的检验师Crouch博士“不相信分析结果证书，因为证书提及的是另一条船舶”。第三，汉德森公司出具的报告中译文第9～13页(尤其是第12～13页标题“9”下)的详细陈述，以及该报告附件9(2007年7月16日在海纳特矿业召开的会议)等，均印证了“托运人签发的证书是不真实的”。(3)被答辩人在原审中提供的6份“宣誓书”不能证明发货人已经提供了符合《BC规则》要求的涉案货物证书。因为，被答辩人的诉讼代理人在原审庭审中承认，该6份所谓证人证言均为被答辩人在诉讼中委托菲律宾律师制作。而且，上述证据材料中，证据10的英文第4段和第5段分别与证据12的英文第3段和第4段的内容，包括标点符号在内，完全相同；证据11的英文第16段第二小段与证据13的英文第9段第一小段包括标点符号在内的一大块内容完全相同。这6份宣誓书的内容不可采信，不具证明力。5．关于被答辩人构成根本违约的认定。(1)船长的“抗议信”正好说明，发货人虽然向Tern轮船长提供了货物证书，但该证书不符合《BC规则》的要求；而涉案货物属于《BC规则》所适用的“易流态化货物”，容易因含水量过高而在运输过程中造成危险。船长在没有收到符合《BC规则》的货物证书之前不同意货物装船是出于船舶安全的考虑。因此，船长不同意装货是正当行为。　(2)我国海商法第四十七条规定的是承运人在船舶开航之前和开航当时谨慎处理使船舶适航性的义务，第四十八条规定的是承运人的管理货物的义务。被答辩人在上诉状中引用该规定，与本案无关。此外，Tern轮在合同约定的受载期内，于2007年7月10日抵达合同约定的装货港，在各方面做好了装货准备，并于该日1500时提交了准备就绪通知书(NOR)，因而也不存在答辩人违反海商法第九十六条规定的情形。(3)上诉人认为不让船长装货的行为，是拒绝履行合同的表现，致使其不能实现订立合同的根本目的，已经构成根本违约，上诉人有权解除合同，其主张不能成立，理由：首先，Tern轮船长不同意装货是因为发货人向其提供的货物证书不符合《BC规则》的要求，是正当行为，也符合其法定权利。同时，答辩人从来没有“盲目、故意地不让船长装货的行为”。答辩人与韩国现代商船有限公司(下称“韩国现代”)签订的是Tern轮期租船合同，答辩人向韩国现代支付的租金按照时间计算，涉案《镍矿运输合同》的履行，尤其是货物尽快装船，符合答辩人的利益。为此目的，答辩人委托汉德森公司的检验人员到装货港调查和协调，同时指示装货港的代理促使货物尽快装船。可见，答辩人从未有任何拒绝履行合同的表现，更谈不上构成根本违约。相反，上诉人单方面解除合同的行为是违约行为，应承担由此产生的赔偿损失。6．关于原审判决认定上诉人非法解除合同。上诉人的上诉主张不能成立，原审判决认定上诉人非法解除合同是正确的，理由有：(1)上诉人解除合同的事实清楚：首先，2007年7月16日1451时郑维耕发邮件给张鹏是解除合同的证据，答辩人在原审时已按照上诉人和原审法院的要求，向原审法院提供了证明郑维耕发过该邮件的公证书，证明了该邮件存在的事实。其次，从邮件内容看，被答辩人单方宣布解除合同的本意明显。再次，上诉人在该邮件中单方宣布解除合同，与郑维耕之前的意思表示和发货人的决定相印证。最后，从2007年7月16日1451时郑维耕发邮件给张鹏，一直到Tern轮子2007年7月20日离港期间，被答辩人和发货人均没有提供符合《BC规则》要求的货物证书并使货物装船。(2)上诉人单方解除合同是非法的。涉案《镍矿运输合同》约定的受载期为2007年 7月11日至17日，而Tern轮于2007年7月10日抵达合同约定的装货港，在各方面做好了装货准备并于该日1500时提交了准备就绪通知书(NOR)满足了涉案合同中“受载期”的约定。而上诉人称的“未装货”显然是指答辩人故意不让船长装货的行为，进而称“该项解除合同也是合法的”。但是，答辩人从未有过“故意不让船长装货的行为”，也不可能为此种行为；在不符合《BC规则》要求的情况下，不允许装货是Tern轮船长根据《BC规则》作出的行为。上诉人既承认其以“超出合同约定的受载期”而解除合同，但又没有提供充分确实的证据，证明其解除合同具有任何合法的理由。因此，对由此给答辩人造成的经济损失，依法应承担赔偿责任。7．关于被答辩人赔偿的数额及利息的认定。　(1)如前文所述，上诉人非法解除合同，应向答辩人承担违约责任，具有充分的事实和法律依据。　(2)上诉人对于其不履行涉案《镍矿运输合同》的行为，应根据我国合同法第一百零七条和第一百一十三条等的规定，赔偿答辩人因其违约行为造成的经济损失。(3)答辩人已提供充分有效的证据证明儋州永航的违约行为的存在以及该行为与大连泰嘉所能证明的损失之间存在因果关系。第一，如前文所述，被答辩人单方面非法解除了涉案《镍矿运输合同》。第二，答辩人在原审期间提供的证据5，证明大连泰嘉向韩国现代依据《和解协议》支付的 55万美元的违约赔偿金，是由上诉人的违约行为直接造成，具有直接的因果联系。第三，原审法院认定的答辩人所遭受的其他经济损失，即交船检验费368．34美元、气导公司费用300美元、装港代理费1500美元，均是答辩人为履行涉案《镍矿运输合同》而支付，与上诉人违约行为具有直接的因果联系。因此，原审法院认定的答辩人因上诉人单方面非法解除涉案《镍矿运输合同》而实际遭受的经济损失555168．34美元及相应利息，答辩人依法有权要求予以赔偿。综上所述，原审民事判决书中认定事实清楚，适用法律正确。为此，请求驳回上诉，维持原判。

四、我院审理意见

上诉人永航公司不服海口海事法院(2008)海商初字第54号民事判决，向我院提起上诉。我院于2009年7月22日立案受理后依法组成合议庭，并于2009年9月8日公开开庭审理。

经审理认为：本案是涉外航次租船合同纠纷，双方在《镍矿运输合同》中并无法律适用的特别约定，合同第十七条约定的仲裁条款属约定不明。因双方当事人均为中华人民共和国法人，且对一审法院管辖无异议并表示适用中华人民共和国法律，所以，本案属于海口海事法院管辖并应适用中华人民共和国法律。

在处理结果上合议庭出现两种意见，少数意见认为应驳回上诉，维持原判，二审案件受理费42972元由上诉人永航公司负担。多数意见认为应撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费各42972元由大连嘉泰承担。经我院审委会讨论，拟同意多数人意见，但有如下问题需要向贵院请示：

1．本案中红土镍矿的运输(包括装载等操作)是否应适用《BC规则》的问题

合议庭少数意见认为，本案中所涉的红土镍矿虽然双方当事人未约定必须适用该规定，且又不是规则中所罗列的相关货物的清单名称，但《BC规则》已清楚阐明，其中出现的固体散装货物清单并非详尽无遗。规则第1节“定义”第1．4条对“易流态化货物”作出了具体的定义，即“指至少含有部分细颗粒和湿度(通常为水)的物质，尽管这些物质看上去并不一定呈潮湿状。在运输中，如果这些货物的水分含量超过其适运水分限制，会流态化”。所涉的红土镍矿从当事人提取的现场样品的证据材料(包括现场相片、圆桶测试结果等)，以及发货人对该红土镍矿进行实验室测试等事实来看，符合规则中“易流态货物”的特征。且从发货人对该矿堆进行检验并提供相应的检验证书的内容看，本案中的红土镍矿应属于易流态货物。因此，本案所涉的货物符合规则中“易流态货物”的特征，容易产生流态化从而导致运输中发生危险，其装载和运输就应适用《BC规则》。因此，同意一审认定的结果。

合议庭多数意见认为，本案中所涉的红土镍矿双方当事人未约定必须适用《BC规则》，该货物也不是规则中所罗列的相关货物的清单名称，没有证据证明本案中所涉的红土镍矿属于易流态货物。因此，一审认定的依据不充分，应予纠正。

2．发货人是否依照《BC规则》对待运镍矿进行取样检验并提交检验证书的问题

合议庭少数意见认为，根据对现有证据与事实的分析，发货人事先只是针对不同的矿堆而作化验，报告的数据用于装到不特定的船舶。虽然向船长提交了一份检验证书和报告，但该报告和证书上的数据所指的矿堆的大部分已装到其他船舶上。此时，船长及其检验师根据其专业判断认为该证书宣称的含水量数据不符合《BC规则》的要求，为保证海上生命安全而做出的抗议，并要求重新提取样品进行实验室检测从而获得合格的专门用于Tern轮运输的镍矿之可适运的数据，符合《1974年国际海上人命安全公约》和《BC规则》的要求和精神，是正当和合理的，发货人在完全有条件进行实验室检测的情况下应予接受。如发货人利用其强势地位，强迫Tern轮接受不是专门用于装到该轮的镍矿的专门证书和报告，则不仅与海上货物运输安全的基本要求相悖，也违背了公平原则，不应支持。因此，上诉人认为其不负有按照《BC规则》的规定提供货物合格证书的义务且发货人HMC公司已为货物提供了合格的检验证书的上诉理由不能成立，一审判决认定正确，应予维持。

合议庭多数意见认为，合同并未约定发货人应依照《BC规则》对待运镍矿进行取样检验并提交检验证书。而事实上，首先发货人HMC公司已向船长提交《平均含水量和平均适运含水限量证书》和《货物流动水分点化验报告》各一份，Tern轮对此事实已没有异议。而凭主观认为证书指向的货物是装在另外船的，不是装在Tern船的，与证书的内容明确指明是Tern轮的证据不符。目前从现有证据来看，船长收到了检验证书是不争的事实，这是一份书面证据，是直接证据；而能认定拟装货物不符合规定所依据的只是证人证言等传来证据，其证明力是否强于书面的证据，值得考虑。一审在这方面的认定上是有问题的。从现有证据来讲，只能认定发货人已提供了合格的检验证书。

3．上诉人是否根本违约并由此导致合同不能实际履行的问题。本案双方当事人签订的《镍矿运输合同》系当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方应严格履行各自的义务

合议庭少数意见认为，被上诉人提供的Tern轮已依合同约定的“受载期”于2007年7月10日到达装货港并提交装卸准备就绪通知，已履行其约定的义务。在船东装货过程中，因发货人HMC公司向船长提交《平均含水量和平均适运含水限量证书》和《货物流动水分点化验报告》不是装到该轮的专门证书和报告，船长及其检验师要求重新提取样品进行实验室检测，从而获得合格的用于Tern轮运输的镍矿之可适运的数据的要求是合理的，其请求符合《1974年国际海上人命安全公约》1994年修正案第Ⅵ章的规定，也是依照2004年5月20日通过的修正案第V章关于航行安全所做的决定，是为了保护海上航运安全的正当行为，发货人应接受。上诉人也应积极配合以促使发货人依据《1974年国际海上人命安全公约》和《BC规则》的要求提供专门用于Tern轮运输的本案镍矿的合格数据，以满足安全运输之所需。但上诉人没有尽到其应尽的义务，并以其已经提供了合同约定的货物，仅是由于被上诉人拒绝装货为由单方面解除合同，其行为不符合我国合同法第九十三条、第九十四条规定的解除合同的情形，构成了根本违约，依据我国合同法第一百零七条规定，应承担相应的违约责任。

合议庭多数意见认为，在适用《BC规则》的前提下，船东具有什么样的权利和负有何种义务，这是本案的关键。多数意见均认为永航公司有权单方面解除合同，其解除合同的行为不构成根本违约，不应承担违约责任。但在判决的理由上有分歧。一种意见认为，如果本案的红土镍矿属于易流态货物，那船长有权拒载。从现有证据看，本案中所涉的红上镍矿双方当事人未约定必须适用《BC规则》，该货物也不是规则中所罗列的相关货物的清单名称，没有证据证明本案中所涉的红土镍矿属于易流态货物，因此船长无权拒载。而船长只依据Dr．Crouch的意见即拒载，构成了根本违约。永航公司在对方拒载违约的情况下，有权单方面解除合同，其解除合同的行为符合合同法的规定，不构成根本违约，不应承担违约责任。另一种意见认为，即使本案的红土镍矿属于易流态货物，船长也无权拒载。第一，双方的运输合同中明确约定了，被上诉人提供Tern轮为上诉人运输红土镍矿，合同合法有效，被上诉人有义务将该矿运到目的地，否则违反了合同约定构成违约。第二，对《BC规则》如何适用的问题。《BC规则》只是对固体散装货物如何进行检测和装载及运输的安全操作规程，不具有强制性，并没有规定如果违反了《BC规则》，船长有权拒载。如果属于易流态货物、危险物品，应按照规则的要求进行检测装载，但无论如何船长是无权拒载的。因为，船舶要受运输合同的约束，运输约定的货物是承运人的合同义务，如果货物的相关指标超出一定范围，船长应当采取相应的措施，但不能以此为由拒载，否则便构成违约。而本案中船长只依据Dr．Crouch的意见即拒载，构成了根本违约。永航公司在对方拒载违约的情况下，有权单方面解除合同，其解除合同的行为符合合同法的规定，不构成根本违约，不应承担违约责任。

经我院审委会讨论后，倾向于合议庭多数人意见，但考虑到本案属于涉外纠纷，判决结果将在国际海上货物运输经济交往中产生一定的影响。为此，特向最高人民法院请示。