定金与违约损害赔偿责任并存时,能否同时适用?

       《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）明确规定定金与违约金不可同时适用，但对于定金与损害赔偿是否可以并用没有明确规定。我们认为，当定金责任与损害赔偿责任同时并存时，不适用损益相抵原则，而应采用定金责任与损害赔偿责任同时适用。这既符合我国合同法的立法本意，也有利于保护当事人的合同利益。理由如下：

        （1）定金责任基于一方当事人不履行、不完全履行、迟延履行而导致的根本违约产生，与是否发生损害结果无关；损害赔偿责任则因实际损害结果的发生而产生，没有实际损害结果则不承担损害赔偿责任。可见，定生责任与损害赔偿责任并非基于同一原因产生。而损益相抵原则要求赔偿权利人所获利益与遭受的损失基于同一原因产生。同一原因是指受害人所获利益与遭受的损失之间具有相当因果关系。

       （2）适用损益相抵原则计算实际赔偿额与意思自治原则和公平原则相悖。定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设定的。尽管在约定定金数额时，当事人会考虑违约可能导致的损害后果，但从定金制度的设置目的上看，其出发点和最终目标是维护非违约方的合同利益。如果适用损益相抵原则计算最终赔偿数额，就会发生以实际损害额为限的后果，其实际效果就是耐当事人意思自治的否定。

       （3）采用损益相抵原则计算实际赔偿数额，会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定，非违约方获得的实际赔偿总是相同的法律后果；当事人对定金数额的约定失去意义。

（最高人民法院民一庭著：民事审判实务问答，法律出版社，2005年4月）