对未成年人刑事司法解释若干争议条款的理解

对未成年人刑事司法解释若干争议条款的理解

一、《解释》出台的理论和实践背景

《解释》的出台，绝不是一个偶然，它是应社会的需要而产生的。简单说来，《解释》出台既有解决理论疑惑的考虑，也有适应实践需要的目的。

(一)理论解疑

1. 立足于实质平等，给予未成年人应有的宽待。

审判机关在适用法律时，应对所有公民都平等地保护或惩罚，不得因人而异，这是符合形式平等原则的。平等原则是刑法的基本原则，但是在适用刑法这一原则时，一些现实案例往往会引发这一理论思考：在定罪方面，未成年人是否应与成年人绝对地平等?

就《解释》所关涉的问题而言，一些初中生(已满14周岁不满16周岁)因一时冲动抢了同学的钱应否认定抢劫罪?另外，处于这个年龄层次的男孩基于好奇与同年龄层次的女孩发生性关系应否认定强奸罪?如果比照成年人，遵循形式平等原则，答案是毫无疑问的。但是未成年人无论在意识上还是意志上都不可与成年人相提并论，他们正处于青春期，正如青春期危机理论持有者所认为，未成年人正处于由本能的生物人向理智的社会人发展的过程，① 青春期间对性的好奇心理、主客观心理矛盾以及人格社会化等缺陷，② 都会激发强烈的犯罪倾向。因此，未成年人犯罪具有难以克服的客观因素，从刑事责任根据的正当性来看，刑法应在定罪上区别未成年人与成年人。当然，刑法在惩罚轻重上已对两者加以区别，但是这种区别难以对应未成年人意识与意志上的差落，毕竟

意识和意志是关涉是否犯罪乃至是否惩罚的关键，而刑法第十七条、第十九条仅是关涉刑罚轻重的问题。故此，立足于实质平等，在定罪的政策上给予未成年人一定的宽待，应当说是符合平等原则的。

2. 为避免前科影响而不轻易对未成年人定罪。

我国刑法没有前科消灭制度，未成年人一旦失足犯罪，即便悔过自新，也难以消除历史劣迹。且未成年人多半处于学途，许多高校的招生对前科是相当忌讳的，就业单位也是如此，因此一旦犯有前科，未成年人就会在学业与事业方面受到巨大局限，或许这种无形之“刑”一直背负终生。 从实践中看，很多罪犯后来之所以犯下了极为严重的罪行，与其年少时曾有过违法犯罪经历并被不适当地处罚很有关系。正是由于社会对他们的第一次违法犯罪缺乏应有的宽容，过于机械地追求所谓的形式平等，才导致这些人后来变本加厉，走上了更为严重的犯罪道路。因此，对初次触犯刑法、罪行不大的未成年人尽量不按犯罪处理，完全符合刑罚的目的。

3. 体现教育为主、惩罚为辅的处理未成年人犯罪的刑事政策。

未成年人的人生观、世界观尚未定型，可塑性大。多数未成年人失足犯罪是因为群体接触不当(不同接触理论说)，吸收了一种亚文化理念(亚文化理论说)，或是处于社会的下层，常常以一种非法的方式满足自己的需要和愿望(机会理论说)。总之，他们富于易感性、冲动性，故他们的主观恶性很小，相对成年人来说也更容易矫治。

未成年人意识、意志以及成长环境的诸多特点，决定了国家对他们的刑事政策应有别于成年人。对未成年人犯罪采取教育为主、惩罚为辅的原则，已经形成源远流长的惯例。如美国伊利诺斯州在100多年前就制定了少年法庭法，并于同年组建了世界上第一个少年法庭，此后，美国各州，瑞典、

西班牙、意大利、芬兰等欧洲国家也纷纷效仿。1985年联合国第40届大会审核通过了《联合国少年司法最低限度标准规则》(也叫《北京规则》)，1990年第8届联合国预防犯罪和犯罪处遇大会通过了《预防少年犯罪规则》(也叫《利雅得准则》)。在这种国际背景下，近年来我国也制定了未成年人保护法、预防未成年人犯罪法，而且分别在第三十八条、第四十四条规定了教育为主、惩罚为辅的原则。这条当今世界各国普遍认同的经验规则，应当在刑法关于未成年人犯罪的司法解释中得到具体的贯彻。

(二)实践需要

1. 未成年人的行为并非标准的刑法类型化行为。

犯罪行为是被刑法类型化的行为，行为是犯罪概念的基石，③ 而行为概念又必须以动机为基础，④ 实现目的为归宿(14-16周岁的未成年人犯罪一般不牵涉过失行为)，所以动机、目的绝对会影响行为的刑法类型化。但是通过熟识法条，也通过对一些刑事司法的调研，我们不难发现那些被刑法类型化的行为绝大多数是以成年人为参照标准的，这一点在强奸罪上反映得尤为明显。不但在犯罪构成的行为类型上，而且主观恶性程度、人身危险程度以及由此配置的刑罚轻重也基本是参照成年人的标准而拟定的。但是未成年人的许多动机、目的，包括行为的客观表现经常会偏离类型化行为的特性，对这类行为完全适用成年人的行为类型进行评价，并不全部符合司法实际，也不符合罪责刑相统一的要求。

2. 处理未成年人犯罪要考虑“社会污染”的因素。

被西方一些学者称之为“犯罪学三圣”中的菲利与加罗法洛都把社会作为犯罪主要原因之一，⑤ 后来的意大利学者格拉玛蒂卡、法国学者安塞尔还提出了人格基础之上的“社会防卫处分”。

⑥ 这些理论都反对一味地强调惩罚，主张对那些因社会原因而犯罪的受处分者应更多地采用教育的方法。换句话说，社会对这些人的犯罪后果也应承担一定的责任。

随着社会的发展，媒体业和互联网的空前普及，传媒和信息给个人特别是青少年教育带来便利的同时，也给他们带来了前所未有的负面影响。如黄色影视作品的传播会影响未成年人性的正常发展，引发未成年人性早熟，催生早恋和性行为现象；暴力影视作品的传播会激发未成年人的英雄主义情结，养成自我中心主义，塑就反社会性格。分析近年来发生的案例，社会不良现象在诱发未成年人性犯罪、暴力犯罪的过程中起了非常大的作用。如果把犯罪的责任完全归之于未成年人个人是不合理的。在能够不定罪的情况下，不对未成年人的违法行为定罪，这正是社会公平正义的要求。

二、关于《解释》第6条的争议与理解

《解释》出台后，争议最大的是第6条：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。有人认为该条款修改了刑法，有人认为应把“偶尔”改成“自愿”，还有人指出该条款会放纵未成年人犯罪，不利于幼女性权利的保护，等等。是否确实会出现上述情况，值得研究。

(一)《解释》的有关规定是“但书”的具体化。

1. “但书”是对刑法总则、分则刚性规定的矫正与平衡。

有人认为，未成年人犯刑法分则规定的8种罪行(故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪)，只能从轻、减轻，而不是不认为是犯罪，所以，《解释》关于未成年人偶尔与幼女发生性关系不认为是犯罪的规定，实际上修改了刑法。⑦

单纯从刑法第十七条来看，论者的观点确有道理，但是结合刑法第十三条“但书”加以思考，这种质疑便难以成立。从第十三条有关犯罪概念的叙述，既可以引申出犯罪的内涵，也可以引申出犯罪的外延。具体到未成年男孩与幼女发生性关系的这一情况而言，也应当存在情节显著轻微危害不大的情况。

“但书”作为一种判断转折，是鉴于某些刑法总则、分则条款在司法适用中的弊端，对其“刚性”规定所作的一种“柔性”平衡。⑧ 在司法实践中，这种柔性平衡基本靠法官的自由裁量权得以完成，也就是说当法官认为情节显著轻微危害不大的，可以对行为人不予定罪，即不认为是犯罪。在这种情况下，能否说法官修改了刑法?答案不言自明。

2. 《解释》与“但书”一脉相承。

《解释》实际是对“但书”在具体应用上的一种解释。作为一个总则性的规定，什么样的行为才算是情节显著轻微危害不大呢?这是需要解释的。《解释》就是在未成年人与幼女发生性关系方面对情节显著轻微危害不大作了进一步的解释：首先，《解释》强调了行为的偶尔性。所谓偶尔，是从发生性关系的原因、次数、对象和场合等方面作出的综合判断，一般是指双方在早恋、追求好奇或者未成年人不知道是幼女的情况下发生性关系的情形，不包括与多名幼女、或者多次与幼女发生性关系的情形，更不包括强行与幼女发生性关系的情形。其次，《解释》还特别强调了这种性行为必须具备情节轻微、未造成严重后果等要件。这里的情节轻微和未造成严重后果，是指发生性行为没有给幼女的身心健康、名誉等造成严重伤害，没有影响幼女的健康成长，没有致使幼女怀孕等。因此，《解释》的“不认为是犯罪”，是对刑法第十三条“但书”的具体化，⑨ 或者说与“但书”一脉相承，体现了司法解释的能动性和对未成年人犯罪贯彻教育为主、惩罚为辅原则的理念。

(二)“偶尔”与“自愿”孰优孰劣。

有人认为，如果《解释》把偶尔改为自愿，或许就没有问题了；有人认为，《解释》所讲的偶尔并不包括自愿，“若是‘自愿’就没有必要加上‘偶尔’”。⑩ 确实，对于《解释》为什么用了“偶尔”这一用语，需要给予明确。

在《解释》的起草和审议过程中，对于把少男幼女之间发生的何种情形的性行为不作为犯罪论处，曾经颇费心思。事实上，在《解释》的前8稿中，都是用“自愿”这一术语表述的。但是在后来的定稿中，舍弃了这一术语。主要考虑是，幼女和少男对自己行为的性质和后果的认识往往是不全面的，如果仅以双方是否自愿来划线，等于确认了未成年人有独立的性权利和性自由，可以独立实施性行为而不受追究，这种导向是不可取的。且尽管是双方自愿发生的性行为，有时也会产生严重的社会后果，特别是对幼女产生严重的后果，所以，不能仅仅以双方自愿与否作为判断罪与非罪的标准，而应当把这种行为放在一个整体环境中进行综合评判。另外，用“偶尔”一词，尽管有不明确之嫌，但也有两个显而易见的优点，一是“偶尔”有“偶尔失足”之意，隐含了对这种性行为的否定和谴责；二是从次数和原因上讲，偶尔有“偶尔为之”之意，即这种行为非常稀少且具有情有可原的理由。相反，如果用“自愿”来表述，就很难作出上述理解。所以，从一定意义上讲，《解释》是反复权衡之后作出了比较恰当的选择。三是“偶尔”当然必须是自愿的，使用暴力或其他手段强行与幼女发生性关系，即使是偶尔的，也是犯罪的。

(三)“偶尔”不是划分罪与非罪的惟一因素，而是“三要件”中的情形之一。

有人在互联网上提出：“对幼女‘偶尔’的严重性暴力尚‘不认为是犯罪’，对少女，对成年妇女、老年妇女‘偶尔’的性侵犯行为，更无法认定为犯罪。”由此断言，“偶尔”会放纵性侵犯，幼女的性权利将得不到保护。

《解释》始终没有把单独的“偶尔”作为充分必要条件，而是把三个要件综合起来，只有同时具备，才不认为是犯罪。这一点是不需要再行解释的。

至于“偶尔”是否会放纵性侵犯，则应当建立在对三要件的全面理解上去回答。前已指出，偶尔，是指间或，或是偶然发生的。联系现实，前者一般是指非经常的，必须间隔一定的时间；后者一般是指非刻意追寻的，突发激情所致的。对情节轻微，一般需要同时从主观和客观两个方面来把握。主观方面要考察14-16周岁未成年人与幼女发生性行为的主观动机和目的，司法实践中对主观方面认定属于情节轻微的情形，一般掌握是出于恋爱或者对性的好奇而自愿与幼女发生性行为的情形；客观方面主要看未成年人是否采取了暴力、麻醉或者威胁、欺骗等手段，幼女是否未满12周岁，双方年龄差距是否超过3-4岁。(11) 未造成后果要从身体伤害和心理伤害后果以及社会影响等方面综合考衡。其实，“偶尔”也是情节酌定的因素之一，《解释》把它单独列出，是为了突出这一因素的重要性，以便给司法者提供一个直观的参考。让我们再把视线转移到情节与后果的关系上。情节恶劣必将产生社会影响，由此情节也可划归为后果的范畴。可见，从“偶尔”、“情节轻微”到“未造成后果”，在内在关系上呈现一种不断宏观的趋势，即便前者有点疏漏，经过这三层过滤，就不必担心会放纵暴力性犯罪。

那么《解释》第6条是否不利于幼女的性权利保护呢?没有必要过分为此担忧。因为[1995]9号《解释》也作了类似的规定，十多年的司法实践执行良好。再说，《解释》第6条还是赋予法官足够的自由裁量权，法官通过良知也会把握这一点，所以不必过分担心刑法面对未成年人的性暴力将会束手无策、无可奈何。

三、关于《解释》第7条的争议与理解

《解释》第7条规定：已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满16周岁不满18周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。

(一)未成年人强行索要财物与抢劫有区别。

1. 与前一条的道理相同，本条的解释是“但书”的具体化。

这里只稍微强调，刑法第十三条“但书”针对自身现存的缺陷，率先发挥了谦抑功能，限制了入罪数量，这是刑法自身的一个调谐，不能简单地视同为一个规范矛盾。与前文一样，正是从谦抑的立场出发，贯彻教育为主、惩罚为辅的指导思想，《解释》对“情节显著轻微危害不大”作了具体性阐述，这不是修改了刑法，而是对刑法某项规定的具体化。

2. 强索不同于抢劫，“软暴力”动机和目的特异。

由于九年义务教育制度的推行，未成年人绝大多数都是学生。通过走访一些学校(特别是乡村中学)，就可发现强索现象大多发生在初三、高中等年级。年龄较大的欺负年龄较小的，高年级的欺负低年级的，强拿硬要，软硬兼施。从外观上看，他们的行为完全符合抢劫罪的犯罪构成，然而深入分析，则又发现这些所谓的强索与抢劫另有不同。

首先，强索的动机复杂于抢劫。抢劫的对象一般是陌生人，而强索的对象却未必，往往就是身边熟悉的，或者经常活动在附近的。这些人强索有些是基于看不惯的动机而挫挫对方的锐气，或是因为恋爱失败而泄愤报复，抑或是模仿影视老大而逞威风、求刺激。这些人在目的上也不能简单地定性为非法占有，当然，也不能排除纯粹为了钱财而强索的，但是法律讲究的是规范适用，如果对

上述情况一概以抢劫而定罪，恐有违刑法立法之原意。鉴于此种情况，就有必要对强索行为进行区分，给出一定的参考标准，让法官在司法实践中自由裁量。这样的举措，也能使司法机关缩小打击面，集中精力、有的放矢地打击和预防犯罪。

(二)对强索的评判应综合行为的手段、财物的数量与危害后果。

1. 对强索行为定抢劫罪过于严重，明显不符合未成年人。

如果对强索行为一概定性为抢劫，那么机械地对照刑法第二百六十三条的规定，行为人就要被判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。如果强索三次以上的，将被判处10年以上有期徒刑。这样的配刑即使会从轻、减轻，其结果也还是过重。

如果对一个使用过轻微暴力、强索少量财物的学生就判刑轻重搞一个民意调查，相信绝大多数人都不会主张这种对照式判罚。现在独生子女这么多，孩子的发展关涉父母耄耋之年的赡养问题。再说，如果成长阶段在监狱度过，且不说监狱的交叉感染问题，单说未成年人后来的婚姻就成为一桩问题。许多青年就是因为没有组建家庭而到处流落，从而引发了许多社会不稳定因素。

有人声言，“软暴力”的危害并不小于身体上的伤害，对使用“软暴力”的未成年人免于制裁，不利于受害未成年人的保护。(12)“软暴力”的危害在规范意义上评价肯定小于身体伤害，这一点毋须以特例辩解。当然对“软暴力”应该尽力遏制，这是对的，保护被害未成年人也是对的，但遏制的途径并非一定要定罪，保护的途径并非一定是定罪。事实上，由于强索者与被害人往往彼此熟悉，所以被害者的伤害基本可以通过学校、家长的周旋得到补偿，这是强索与抢劫大相径庭的一点。

2. 应综合评价强索的手段、财物与后果。

实际案例中的强索行为是否情节显著轻微危害不大，应当综合评价行为实施的手段、强索的财物数量以及行为后果，但是只要其中之一不符合，则不适用本条。因此，在具体认定时，法官应特别慎重。

如何认定是否使用轻微暴力或威胁?具体可以从是否持刀或者其他凶器、砖头等对被害人强行索要，从被害人的被打击部位与当时的打击情形评价使用暴力的程度，同时结合是否造成被害人轻微以上后果等方面综合判定。如何酌定数量不大?一般来说，未成年人索要的都是些随身携带的生活、学习用品，即便强索的是钱财，数量也不大。数量不大可以参考盗窃、抢夺罪数额标准，即未达到数额较大的额度。数额是否较大以人民币500-2000元的幅度评定，具体多少视各地的经济发展状况而定。如何酌定后果不严重呢?一般是认为未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习或参与社会活动等危害后果。

如果未成年人处于16-18周岁，具有前述情形的，一般也不认为是犯罪，但不完全排除定罪的可能。至于何种情形定罪、何种情形不定罪，可以结合参考当时的社会形势，如强索现象是否严重，强索者一贯表现如何，由法官从时间、地点、对象、动机、手段、态度等多种因素综合酌定。

四、关于《解释》第9条的争议与理解

关于《解释》第9条，除了类似第6条、第7条的争议，还提出一个新的疑问，即个人权利能否弹劾公诉权?

(一)是个人权利弹劾公诉权，还是公诉权自我体现谦抑主义?

《解释》第9条第3款规定：盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。对此，有些法律专家表示担心，在公诉案件的诉讼过程中，当事人可以提出不予追究的要求，将可能引发个人权利与国家公权力的冲突。(13) 贸然观之，在涉及亲属盗窃时，当事人似乎确实有权弹劾公诉权。但是，从另一个角度讲，被害人亲属由于亲情的原因而不愿意追究被告人，这就说明他并不能从国家的追诉活动中得到应有的安抚，相反，他反而会从这种追诉中受到伤害。这样的司法不是被害人亲属所追求的司法。所以，被害人要求不予追究并不是对公诉权的弹劾，而是公诉权应当表现出来的一种自我谦抑，这也是由刑法谦抑主义所引申出的补充性(即保护法益的最后手段)、不完整性(即不能介入国民生活的各个角落)与宽恕性的当然含义。(14) 至于论者所提到的“是否会引发个人权利与国家公权力的冲突”，很显然，由于是未成年人亲属出于关心、爱护未成年人而表现的宽容，国家的权力更应当体现宽容，这与私权冲击公权是有本质区别的。

(二)《解释》并未排除个案追究的可能。

首先应当注意《解释》第9条第1款规定的条件必须同时具备，条件全部具备的才可以认定为情节显著轻微危害不大，即不认为是犯罪。然而，条件全部具备是否意味着一律不予定罪?《解释》的规定是“可以认定为‘情节显著轻微危害不大’”，也就是说法院也可以不认定为情节显著轻微危害不大，从而以犯罪论处。当然，《解释》作这么一个正面规定，表明法院的态度是原则上不定罪，但没有完全排除根据个案情况追究被告人刑事责任的可能性。《解释》第9条第2款主要参考了最高人民法院1997年11月《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条有关成年人盗窃未遂，只有在盗窃数额达到巨大的才应当定罪的规定。本款本着教育、感化和挽救未成年罪犯的指导思想，对未成年人在类似情况下的盗窃数额未作具体规定，在追究责任标准上适当予以从宽。但是该款规定也不意味着一律不予定罪，也不排除个案追究的可能。《解释》第9条第3款主要是顾及我国传统的伦理观念，并且考虑到家庭内部的子女偷父母或者其他近亲属的社会危害比一般盗窃犯罪明显要小，所以主张可以不按犯罪论处，但是仍不排除个案追究的可能。另外，盗窃其他亲属的未成年人行为，如果其他亲属不作出积极的不予追究的意思表示，则应以犯罪论处；如果作出积极的不予追究的意思表示，则原则上不予定罪，但也不排除个案追究的可能。至于何种情况应属于个案追究，应另综合时间、地点、手段、标的、态度、一贯表现及损害程度等因素而定，由法官根据具体情形裁量。

五、结语

绝对完美或精致的法典是不存在的，对不完美或不精致的法典作出绝对完美或精致的解释也是不可能的，因此认为《解释》存在一定的问题应在情理之中。令人欣喜的是，《解释》出台后，不少人在互联网上对其提出了质疑，这些质疑无疑会对今后司法解释的完美或精致提供一些有益的参考，因为“理解是从前见、偏见开始的”。(15)

（作者：最高人民法院 胡云腾、中国人民大学法学院 刘晓虎，原载《人民司法》2006年06期）

注释：

①参见于海鹰、于海鹏：“未成年人暴力犯罪的心理探究与人文关怀”，载《台声•新视角》2005年第6期。

②参见赵卫菊：“未成年人违法犯罪心理分析”，载《黔东南民族师范高等专科学校学报》2001年第4期。

③赵秉志主编：《外国刑法原理(大陆法系)》，中国人民大学出版社2000年版，第79页。

④持此观点的是相当一部分德国学者，参见[德]弗兰茨•冯•李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第177页。我国坚持主客观统一原则，因此在故意犯罪中，动机、目的也直接影响行为的刑法类型。

⑤参见[意]菲利著：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第27页。[意]加罗法洛著：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第129页。

⑥参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第314、329页。

⑦参见“司法解释无权修改刑法”，载《法制日报》2006年3月9日。

⑧湘潭大学张永红博士认为，“但书”是刑法在充分认识自身缺陷的基础上，从量的方面限缩了刑法的打击范围，体现刑法的谦抑精神。参见张永红著：《我国刑法第十三条但书研究》，法律出版社2004年版，第19页。

⑨1995年的旧《解释》中规定：“以下情况，可以不认为是犯罪……”。本次《解释》中的第6条与其规定基本相同，实质的差别只是将“可以不认为是犯罪”修改为“不认为是犯罪”。

⑩参见“司法解释无权修改刑法”，载《法制日报》2006年3月9日。

(11)对幼女年龄的限定持近似观点的，请参见赵秉志、周国良：“未成年人刑事案件最新司法解释第六条解读”，载《法制日报》2006年2月16日。

(12)(13)参见“高法对未成年人与幼女性行为司法解释引发争议”，http: //news. jschina. com. cn　2006-2-9。

(14)参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第8页。

(15)伽达默尔的哲学阐释学《真理与方法》，转引自苏立著：《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第14页。