转包期间发生土地征收补偿款由谁取得

问题：

甲在第二轮土地承包中与村委会按照法律规定签订了土地承包合同，依法取得了土地承包经营权证。后因外出务工将承包的土地通过书面合同自愿、有偿转包给同村的乙，转包期限约定为10年。在转包期间发生土地征收，按照该省规定土地补偿费的70%应支付给被征地农户，该土地补偿费归甲还是乙？

解答：

土地承包期间，承包经营权人可以将承包地的经营权流转给第三人，此时承包权法律关系不变，发生土地征收时根据法律法规应当分配的土地补偿款仍由承包权人取得。

一、农民承包的农村集体土地在承包期间可以转包他人

《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。2014年11月20日中办、国办联合下发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（以下简称《意见》）提出：“规范引导农村土地经营权有序流转”。因此，在现阶段，我国农村土地流转主要是指承包经营权中的经营权流转。

但是，流转是有条件的，按照《农村土地承包法》和《意见》的规定，流转须遵循以下原则：（1）坚持集体土地所有制，稳定农户承包权，放活土地经营权；（2）遵循平等、自愿、有偿原则；（3）流转不能超过剩余承包期限；（4）受让方必须具有农业生产经营能力；（5）本集体经济组织成员对转包有优先权；（6）应当订立书面合同；（7）坚持适度原则。

因此，本案中，甲的流转行为合法有效。

二、土地经营权流转之后承包方与发包方的承包关系不变，即承包权法律关系不变

根据《农村土地承包法》第三十九条“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”和《意见》要求“稳定承包权，放活经营权”的规定，本案中，甲仍然是土地的承包方，享有集体土地承包权，乙享有集体土地经营权。

三、转包期间发生土地征收，征收补偿款可分配部分应当分配给土地承包权人

根据《土地管理法》、《物权法》的规定：征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用。《土地管理法实施条例》第二十六条规定：土地补偿费归农村集体经济组织所有。现实中，各省（区、市）制定了具体的分配办法，一般将一定比例的土地补偿费直接分配给农户。

根据《农村土地承包法》第三十九条和《意见》的规定，甲仍然享有土地承包权，应当被认定为“被征地农民”。因此，按规定，可分配的土地补偿费应当分配给土地承包权人甲。甲因政府征收行为不能继续履行“转包合同”，可以依据《合同法》“不可抗力”的规定免除违约责任。需要注意：乙在经营期间产生的青苗和附着物的补偿费应当由乙单独取得。

当然，基于民事法律关系遵循平等自愿的原则，当事人也可以在法律的框架内自由约定权利义务的归属，如本案中双方也可以在转包合同中约定发生征收时征收补偿利益的归属。如果没有约定，就按照法律规定确定利益归属。这也提醒我们在签订转包合同时要对权利义务尽可能明确地约定，避免纠纷。

作者单位：中国政法大学，来源： 中国国土资源报